Cinco herramientas para combatir la corrupción*

Jaime Cárdenas Gracia**

Huir de la falacia de las soluciones únicas

Como lo ha indicado Transparencia Internacional¹, las soluciones contra la corrupción no pueden ser unívocas. Es verdad que algunos instrumentos pueden ser muy útiles como los referentes a la educación y la construcción de ciudadanía, pero no podría racionalmente señalarse que la corrupción se soluciona sólo con medidas preventivas; que basta introducir, por ejemplo, códigos de ética en las oficinas públicas y las empresas, que se resuelve con más y mejores mecanismos de rendición de cuentas, con reformas legales que incrementaran penas y sanciones a corruptos, con salarios más altos a los funcionarios o mediante el servicio profesional de carrera. El combate a la corrupción exige las medidas anteriores y muchísimas más, que reformulen tanto el tipo de democracia como la manera en la que se concibe hoy en día el Estado de derecho, uno más garante, que se base en el respeto pleno a los derechos humanos, los de libertad y los de igualdad, con el propósito de que la sociedad sea más libre e igualitaria, pues en condiciones de marginación y pobreza, es muy difícil que exista un clima propicio para enfrentar la corrupción².

La lucha contra la corrupción entraña tomarse muy en serio el papel de los factores reales de poder: partidos, medios de comunicación electrónica, empresas nacionales y transnacionales, iglesias, ejército y, su incidencia en ella, pues la corrupción no puede entenderse sólo desde el análisis de los poderes públicos tradicionales o desde una visión exclusiva del sector privado o del social; los factores reales de poder mediatizan el funcionamiento de las instituciones públicas. También las cruzadas contra la corrupción deben situarse dentro de los parámetros del mundo de hoy: global, multicultural y pluriétnico, como es nuestro caso, de otro modo cualquier ejercicio de contextualización carece de relevancia, en tanto que la corrupción no es un fenómeno ahistórico, sino que tiene condiciones y manifestaciones particulares dependiendo de las características de cada sociedad concreta y del tipo de régimen político que en la particular situación impere.

La corrupción es una hidra que exige respuestas múltiples y complejas. Es insuficiente, como se ha hecho en México, concentrar casi  todos los esfuerzos institucionales en las prácticas y reglas electorales y descuidar el resto de las instituciones y prácticas, aunque en materia electoral el actual diseño favorece la corrupción como en el caso del financiamiento privado que vincula nocivamente al poder económico con el poder político y que permite que los empresarios después cobren sus dividendos e impidan que proyectos de leyes, como el de radio y televisión o en materia de telecomunicaciones no sean aprobados en el Congreso. Un poder judicial fuerte e independiente, por poner un ejemplo, de nada sirve si no existe una reforma profunda al ministerio público, a las policías y a la legislación penal. En México, es imprescindible construir un sistema de integridad nacional contra la corrupción, que entre otras medidas, además de los cambios de diseño institucional necesarios, parta de las siguientes premisas: 1) coordinación y vinculación entre todas las instituciones de investigación y resolución, federales y locales, que enfrentan la corrupción; 2) perfeccionar los mecanismos de combate a la corrupción política, porque ésta tiende a convertirse en corrupción pública, una vez que los partidos y los intereses económicos que están detrás de ellos integran los órganos de poder, para ello es necesario incrementar las atribuciones de fiscalización de los órganos electorales, publicitar los procedimientos de fiscalización a partidos y agrupaciones políticas y no sólo los resultados de esa fiscalización, derogar el financiamiento privado, que la propaganda político y electoral se difunda en los tiempos gratuitos –tiempos fiscales y tiempos del Estado–, y perfeccionar las reglas y principios de equidad para la competencia política³; 3) lograr en los órganos de accountability horizontal (tribunales, ministerio público, órganos de control externo, electorales, etcétera), mayores niveles de autonomía e independencia, así como de vigilancia ciudadana; 4) dirigir la lucha contra la corrupción no sólo a los poderes tradicionales (ejecutivo, legislativo y judicial), sino a todo el apartado del Estado y a los factores reales de poder; 5) propiciar mayores niveles de participación y deliberación social en las decisiones públicas; 6) transparentar de manera radical (procedimientos y resultados), el aparato del Estado y la organización y funcionamiento de los factores reales de poder: partidos, sindicatos, organizaciones empresariales, medios de comunicación electrónica; 7) generar una cultura de la rendición de cuentas; 8) revisar el sistema de responsabilidades a los servidores públicos (políticas penales, administrativas, civiles, laborales, etcétera); 9) modernizar la administración pública y consolidar el servicio civil de carrera; 10) garantizar, fomentar y promover los derechos humanos, es decir, orientar toda la actividad del Estado a su promoción, desarrollo y respeto.

Como dice Federico Reyes Heroles⁴, la corrupción está vinculada a un sinnúmero de factores: por un lado, a la falta de libertades, no es casualidad que los países más corruptos son aquellos que restringen las libertades, pues en donde las libertades funcionan, la capacidad de denuncia de la sociedad es mayor y la corrupción tiende a disminuir; por otro, a la fortaleza institucional del Estado de derecho⁵. La Encuesta Mundial de Valores y el Latinobarómetro,  indican que las instituciones (leyes, todo tipo de normas, aparatos burocráticos) cuando son eficaces, funcionan bien –se orientan por los derechos humanos, por ejemplo– y combaten mejor a la corrupción. Además, la existencia de corrupción está relacionada con la falta de una conciencia acerca de que su práctica representa un problema mayor si, como en el caso mexicano, un 25 por ciento de la población la considera como algo “natural”, es obvio que habrá dificultades para enfrentarla. La corrupción se resuelve con transparencia y más transparencia, hacer sentir a los servidores públicos y ciudadanos que sus funciones, que tienen que ver con lo público o que inciden en lo público, serán observadas, fiscalizas y, en su caso, si existen responsabilidades, condenadas; una sociedad que no vigila y fiscaliza, promueve la corrupción. Para luchar contra la corrupción, es importante que los operadores jurídicos y los ciudadanos tengan adhesión a su sistema normativo, la tendrán sólo si consideran que éste tiene un origen democrático y está dirigido a salvaguardar derechos humanos. Igualmente, es importante hacer ver y demostrar a la ciudadanía y a los servidores públicos que la existencia de corrupción promueve el atraso de los países⁶, la ausencia de inversiones e incrementa las desigualdades sociales.

El fundador de Transparencia Internacional, Peter Eigen, en colaboración con Manuel Villoria Mendieta⁷, ha señalado para enfrentar la corrupción en España, los siguientes puntos fuertes: 1) un servicio civil profesional neutral e imparcial juega un importante papel en la lucha contra la corrupción, siempre y cuando, el acceso, la permanencia y los ascensos se den en condiciones de transparencia y equidad. En España, aunque el servicio civil de carrera tiene aproximadamente 100 años, aún existen deficiencias en la carrera profesional y en las retribuciones, por la existencia de elementos discrecionales y /o clientelares que impiden la plena transparencia y equidad en los procesos de selección y compensación; 2) existe una Fiscalía Anticorrupción que fue creada de forma consensuada entre el gobierno y la oposición en 1995 como consecuencia de los escándalos de corrupción de la primera mitad de los noventa. Forma parte del ministerio público que, en España como en México, no tiene independencia del gobierno. Sin embargo, la existencia de los jueces de instrucción españoles, dificultan la posibilidad de que el ministerio público archive discrecionalmente los casos; 3) el poder judicial en España goza formalmente de independencia. Sin embargo, carece de medios y de personal suficiente para enfrentar adecuadamente los escándalos de corrupción. Esta carencia ha llevado a importantes retrasos en la tramitación de procesos que han permitido a notorios criminales gozar de libertad provisional, inclusive; libertad que han aprovechado para huir; 4) el Defensor del Pueblo español juega un importante papel. Recibe por año mas de 20 mil quejas, admite alrededor del 60 por ciento y consigue la subsanación de cerca el 60 por ciento de las mismas; no obstante, como sucede en México, carece de capacidades de presión y sanción frente a la administración pública; 5) la Intervención General, que es un sistema de control interno de la administración, funciona de manera aceptable, aunque sus resultados se mejorarían si se reforzaran sus medios de control y la publicidad de sus actuaciones; 6) el Tribunal de Cuentas realiza una labor de fiscalización externa y también una labor de enjuiciamiento en los procesos por responsabilidad contable que pueden terminar con una condena de reintegro de cantidades económicas. Puede actuar de oficio o por acuerdo del pleno. Entre sus insuficiencias está la que no puede obligar al sector privado a mostrarle sus cuentas aunque  tenga negocios con el sector público.

Eigen y Manuel Villoria Mendieta⁸ mencionan entre los puntos débiles de ese país en su lucha contra la corrupción: la ausencia de códigos de conducta en los organismos públicos; la falta de protección a los denunciantes de corrupción; la cultura de la opacidad; lagunas en la normativa de conflictos de interés, pues aunque la ley obliga a una declaración de actividades al tomar posesión del cargo y al cese, a una declaración de bienes y derechos al tomar posesión y al cese y a una declaración anual de la situación tributaria, las sanciones, sin embargo, por el incumplimiento de estas declaraciones son muy leves y los órganos que investigan esas declaraciones son de jerarquía inferior y tienen escasas competencias, además de la falta de participación de la sociedad civil en la lucha contra la corrupción y las dificultades de España para insertarse en la cooperación internacional anticorrupción. Ante las deficiencias españolas, se prevé que en fecha próxima, se aprueben algunas nuevas medidas anticorrupción, entre las que se destacan⁹:

“1. El gobierno ampliará y clarificará el régimen de incompatibilidades y registro de intereses de los miembros del gobierno y de los altos cargos y directivos de empresas públicas y organismos de control. Para hacer efectiva esta nueva normativa, el control de las incompatibilidades lo realizará un órgano independiente del gobierno.

“2. El gobierno publicará en el Boletín Oficial del Estado las declaraciones de actividades y bienes de los altos cargos, salvaguardando datos que afecten a la seguridad de las personas.

“3. El gobierno modificará la normativa de financiación de partidos, prohibiendo las donaciones de empresas y personas jurídicas y estableciendo la publicidad y registro de todas las donaciones de personas físicas, así como sus límites cuantitativos.

“4. Se creará la Agencia Nacional de Evaluación de Políticas Públicas.

“5. Se aprobará una ley de libre acceso a la información, que garantice s los ciudadanos el derecho a acceder en tiempo oportuno a toda información y documento oficial que considere de interés, respetando el derecho a la protección de datos personales.

“6. El gobierno garantizará la transparencia mediante ley la publicidad de las estadísticas y de los datos oficiales, que estarán a disposición de los parlamentarios y de los ciudadanos.

“7. El gobierno potenciará el debate político y los mecanismos de información y control parlamentario.

“8. Se reformará la ley electoral para asegurar la celebración de debates electorales y se limitarán estrictamente los gastos electorales.

“9. Se reformará RTVE (Radio y Televisión Española) para reforzar su independencia y objetividad.

“10. El gobierno modificará la normatividad sobre publicidad institucional y someterá todas sus campañas a un control previo de necesidad e imparcialidad para evitar que se realicen con cargo a los presupuestos públicos campañas de propaganda política o electoral”.

En Alemania, ciertas áreas de la economía, como la de la construcción son líderes en corrupción, y se estima que las pérdidas en un año con motivo de ésta pueden alcanzar la suma de 5000 millones de euros. Las razones de la corrupción, tienen relación en buena medida con los motivos institucionales: No existe una fiscalía anticorrupción, no hay ninguna ley que establezca que las empresas que hayan obrado corruptamente no podrán acceder a concursos públicos; no se concibe a la corrupción como un gran problema nacional y no hay una ley de transparencia y libertad de información que permita a la ciudadanía el acceso a las cuentas de los organismos públicos; en la administración alemana cualquier acto es estrictamente confidencial, hasta que se hace público; las empresas no pueden ser inculpadas; no hay protección para los que denuncian actos de corrupción, etcétera. En materia política en Alemania, se ha propuesto limitar las donaciones a partidos y candidatos, publicitarlas y prohibir donaciones de personas morales.

Los ejemplos de España y Alemania, como los de cualquier país¹⁰, ponen en claro que la corrupción no es un asunto que pueda tratarse con recetas que apuesten a un factor o instrumento único de solución. Se necesitan sistemas y planes integrales para su combate. Como ya se dijo, un sistema de integridad nacional que involucre al aparato del Estado, pero también a los factores reales de poder; que insista en la rendición de cuentas vertical (electoral, mediante la reelección, por ejemplo), pero también a la rendición de cuentas horizontal (ante otros poderes y órganos constitucionales autónomos) y a la rendición de cuentas social (a través de organizaciones no gubernamentales, protección de intereses colectivos y difusos y la movilización social); que considere como arma privilegiada la transparencia de los actos públicos de resultados y decisiones, pero fundamentalmente de procedimientos; que promueva y consolide la profesionalización del servicio público; que aliente reformas legales que impliquen nuevas conductas punibles y sanciones más severas; que el marco constitucional promueva una sociedad cada vez más abierta (con más libertad de expresión e información); que se decante por la educación en contra de la corrupción y genere la construcción de una ciudadanía activa; que prohíba los monopolios y fomente la libertad de mercado bajo condiciones de “fair play”; que se entienda que se trata de un fenómeno complejo que exige remedios nacionales e internacionales; etcétera.

Es evidente que los sistemas de integridad nacional requieren de estímulos políticos para su realización. En ocasiones se fracasa por no existir acuerdo o consenso entre los sectores relevantes de la sociedad. Puede ocurrir que el Presidente no tenga una visión integral del problema, que los altos funcionarios del Estado no sientan comprometidos con los cambios, que los gobernantes electos olviden sus promesas, que las reformas se lleven a cabo de manera dispersa y sin coordinación, que se entienda que la lucha contra la corrupción se desenvuelve sólo en el terreno legal-formal, que los cambios se concentren en la baja burocracia o que existan, como suele ocurrir, intereses que se resistan a un cambio profundo. El sistema de integridad nacional es posible cuando los arreglos de construcción democrática más importantes están en marcha, si esto no ocurre, el combate a la corrupción queda supeditado al éxito que tengan ellos.

Comenzar desde la reforma democrática

Dice Virgilio Zapatero que el sistema democrático¹¹ no puede organizarse sino es a partir de cierta desconfianza hacia quienes detentan el poder político. La democracia funciona mejor si hay profesionales que hagan funcionar las alarmas escrutando los actos de los gobernantes. Además de combatir la corrupción con premios y castigos se necesita una infraestructura moral de la sociedad y de sus dirigentes, unas relaciones de lealtad que taponen en el plano individual los resquicios que dejan las instituciones y las leyes. Sin ese mínimo moral, difícilmente las instituciones funcionarían¹².

La democracia representativa no está bien equipada para combatir la corrupción. Ésta se concibió a partir de la selección de unos pocos miembros de cada uno de los grupos en que se consideraba dividida la sociedad, el sistema representativo permitía la plena representación de esos sectores. El problema es que esa democracia ya no representa a muchos sectores sociales, debido a la complejidad y heterogeneidad de las sociedades contemporáneas. La democracia representativa no abarca a “toda” la sociedad. Además, el sistema  representativo ha ido abriendo más y más la brecha entre representantes y representados; la desconexión es patente, de ahí la crisis de esta forma de democracia y la pertinencia del término usado por O´Donnell de democracia delegativa para referirse a las democracias latinoamericanas que no cuentan con fuertes mecanismos de rendición de cuentas horizontales¹³.

Aunque la democracia representativa ideó un sistema de pesos y contrapesos para  controlar el poder y la arbitrariedad, este mecanismo ha perdido su ímpetu: carece de profundidad deliberativa, se delibera, acaso en otra parte, como en los medios, existe complicidad entre los poderes, produce opacidad y ha conducido a una guerra armada y perpetua entre las distintas ramas del poder, que en ocasiones conduce al congelamiento y a la parálisis institucional¹⁴, si se supera la parálisis, los contenidos de la ley se negocian y contractualizan o un poder fagocita a los demás y los subyuga, limitando su independencia. Los auténticos poderes no están en las instituciones tradicionales, sino al margen de ellos; estos poderes (partidos, medios, intereses transnacionales y globalizadores) manipulan el funcionamiento de los poderes tradicionales, no actúan con transparencia ni deliberan, reducen a las instituciones a su mínima expresión y constituyen una máscara o correa de transmisión de esos factores reales de poder. Las decisiones de los meta-poderes están totalmente fuera del control ciudadano.

La influencia de los factores reales de poder ha obligado a construir nuevos órganos, los constitucionales autónomos, con el propósito de controlarlos. Sin embargo, esos nuevos órganos son colonizados y mediatizados en muchas ocasiones por los factores reales de poder, principalmente por los partidos políticos. Ante este panorama, la corrupción tiene un campo fértil. La democracia representativa no representa a muchos sectores, en ella, algunos obtienen ventajas y otros quedan permanentemente al margen, la rendición de cuentas no es efectiva –en ocasiones ni la vertical por la compra de votos, poder de manipulación de los medios, parcialidad de los órganos electorales–, el sistema de pesos y contrapesos no ha propiciado la rendición de cuantas horizontal por la colonización y mediatización de poderes y órganos autónomos a cargo de factores reales de poder, la sociedad no cuenta con mecanismos poderosos para proteger sus derechos individuales, colectivos y difusos y no existen mecanismos procesales para acceder efectivamente a la justicia.

Las fallas del sistema representativo hacen que los ciudadanos no sean fieles al sistema normativo, éste carece de legitimidad. La corrupción es una respuesta, ciertamente inadecuada, pero inevitable, para sobrevivir y obtener ventajas, en un esquema en el que se confía poco en las instituciones. No se cree en ellas porque no funcionan. La corrupción es una de las respuestas a la incapacidad para construir una democracia de calidad.

El concepto democrático no puede reducirse sólo a elecciones y el ciudadano, no puede ser rehén en las etapas interelectorales. Hace falta poner el acento en diversos temas que la democracia representativa olvida: la participación ciudadana, la publicidad de los asuntos públicos, el reconocimiento de la deliberación, la rendición de cuentas horizontal y social, contrarrestar el poder de los factores reales del poder para que no se excluyan del campo del derecho y democratizar internamente tanto organizaciones como partidos políticos.

En este contexto, la participación ciudadana¹⁵ tiene muchas ventajas para compensar algunas insuficiencias de la democracia representativa, entre las que señalamos:

1) Incluye a sectores excluidos.

2) Involucra a los ciudadanos en los asuntos públicos, con lo que se legitima el sistema político y las decisiones que se adoptan en la sociedad.

3) Permite como en Brasil y la India –los presupuestos participativos– la redistribución de la riqueza mediante el señalamiento de las prioridades sociales en el gasto.

4) Es un mecanismo que vuelve a unir a gobernados con gobernantes.

5) Auxilia en el combate a la corrupción a través de mecanismos de control ciudadano, por ejemplo, la auditoría ciudadana permite dar seguimiento a los servidores públicos en la toma de decisiones para advertir si cumplen debidamente con sus cometidos.

6) Puede combinarse con la democracia representativa.

7) Son válvulas de escape frente al descontento popular.

8) Permiten que voces que no son normalmente tomadas en cuenta sean escuchadas.

9) Son mecanismos de participación alternativos a los partidos.

10) Limita el elitismo político, promueve la movilidad de las élites políticas y, alienta la transparencia en la deliberación de los asuntos públicos.

Respecto a los mecanismos de democracia participativa debe asumirse que los ciudadanos deben tener la oportunidad de evaluar la responsabilidad del gobierno en términos de la satisfacción de sus necesidades y requerimientos; sólo los ciudadanos son capaces de hacerlo porque saben más que los gobernantes acerca de sus necesidades. La participación es un correctivo a las deficiencias de la democracia representativa y es un instrumento poderoso para enfrentar la corrupción.

En cuanto a la publicidad de los actos de poder, lo primero que debe señalarse es que no es un dato marginal o secundario a la democracia. El ciudadano debe no sólo informarse para después decidir, sino informarse para vigilar al representante¹⁶. Como lo ha explicado Amartya Sen¹⁷, los malos gobiernos necesitan el secreto para sobrevivir, pues permiten que se perpetúen la insuficiencia, el despilfarro y la corrupción como en el caso de las hambrunas que existen en países sin prensa libre y publicidad y nunca en aquéllos que mantienen abierta la información.

La publicidad exige un grado máximo de realización, es un “mandato de optimización”¹⁸ y esa instrucción se refiere no sólo a la publicación de las medidas legales, administrativas y judiciales adoptadas, sino al procedimiento que precedió el dictado de las medidas¹⁹. En nuestro país hace falta una reforma legal que abra a la publicidad también los procedimientos para la determinación de resultados. Estas reformas deben comprender además la autonomía plena del órgano que garantiza el acceso a la información (Instituto Federal de Acceso a la Información Pública gubernamental) para que no permanezca dentro de la órbita del ejecutivo, reducir el número de causales de la información reservada, incluir como sujetos obligados de la ley, partidos, organizaciones empresariales, sindicatos, iglesias y a todo el aparato del Estado, obligar a todos los órganos de composición colegiada del Estado y en todos los niveles de autoridad a la plena publicidad, garantizar que cualquier procedimiento de fiscalización en donde estén involucrados recursos públicos sean públicos, designar a los titulares del Instituto de Acceso a la Información Pública Gubernamental con participación ciudadana.

Una materia relevante para la publicidad política y el combate a la corrupción es la publicidad de la vida interna de los partidos. Los partidos no sólo deciden sobre candidaturas y dirigencias, sino sobre políticas públicas, estrategias legislativas, administrativas, judiciales, electorales; por eso es que sus decisiones y procedimientos deben abrirse. Sin la presencia de los partidos no puede explicarse ningún sistema constitucional y político contemporáneo.

La deliberación de los asuntos públicos es un electo fundamental en una democracia avanzada. La democracia deliberativa demanda que la autorización para ejercer el poder sea la consecuencia de una permanente discusión, mediante el establecimiento de un esquema de disposiciones que garanticen la responsabilidad y la rendición de cuentas ante los ciudadanos por parte de quienes ejercen el poder público, no sólo a través de elecciones, sino con procedimientos públicos de argumentación que disputan con la clase política las prerrogativas de la  decisión política²⁰. La deliberación funciona si se dan una serie de condiciones que Habermas ha expuesto en la filosofía²¹ y que Alexy en el campo del derecho ha desarrollado²².

Los partidarios de la democracia deliberativa son concientes de que la regla de la mayoría no garantiza la imparcialidad. Una decisión apoyada por una mayoría y no por todos los involucrados en el conflicto puede ser parcial. La unanimidad tampoco es ideal, en buena medida por las necesidades reales de tomar una decisión en tiempo limitado: la unanimidad como regla exclusiva conduciría indefectiblemente al status quo. Nino defiende la deliberación por su carácter inclusivo, público, argumentativo, igualitario, porque coloca sobre la mesa razones, y no sólo intereses egoístas y, por su tendencia a la imparcialidad derivada de la colegiación de las decisiones en un proceso abierto, integrador, basado en la razonabilidad y en el mejor argumento²³. Otros se oponen a ella, por su carácter ideal, utópico, y porque el consenso que puede resultar de la deliberación, limita la disidencia, por lo que prefieren el aliento a la competencia política para profundizar en la democracia²⁴. La deliberación potencia la esfera pública y el ámbito social frente y respecto a los planos estatales o centrados en la clase política. La sociedad no se entiende como una entidad pasiva que espera señales de los políticos que compiten por su favor. Más bien, determina el comportamiento de los políticos, asume un papel activo,  propositito y no meramente reactivo. La democracia deliberativa intenta resolver el problema de la conexión entre el mundo de la esfera pública informal y social con el sistema político formal. El lugar de la deliberación está centrado en la esfera pública y piensa al proceso institucional como un proceso de constitución de instituciones para la deliberación pública²⁵.

Uno de los aciertos de la democracia deliberativa está en el control ciudadano a lo estatal, para que las instituciones no actúen de forma autoritaria. Se propone que los ciudadanos recuperen una actitud ofensiva frente a las instituciones. La democracia deliberativa pide que el sistema representativo sea modificado en las cuatro etapas clásicas del proceso: debate, mandato, control y actuación gubernamental, fundamentales para incrementar la deliberación²⁶, la calidad de la democracia y enfrentar mejor la corrupción al exponerla, cuestionarla y generar herramientas para solucionarla, mediante la discusión pública de los asuntos.

Los controles institucionales-horizontales y los sociales están vinculados a los correctivos participativos, deliberativos y a la democracia representativa tradicional. Se trata, mediante el apoyo ciudadano, de darle más peso a las instituciones de control estatal y de generar un control social vigoroso y crítico frente a lo estatal. Los órganos de control, poderes tradicionales y órganos constitucionales autónomos, son elementos clave en la lucha contra la corrupción. Los órganos de control del Estado fueron diseñados en buena medida para combatir la corrupción, por eso se requiere darles más autonomía, transparencia y democracia interna y, sobre todo, más poderes de fiscalización²⁷. A las instituciones de control social es preciso alentarlas, a través de: mecanismos de democracia directa, establecer instituciones jurídicas de protección de intereses difusos y colectivos, garantizar las candidaturas independientes, contemplar la figura del amicus curiae en los procedimientos judiciales y administrativos. Además, la accountability social tiene también forma de expresarse a través de la movilización social, la resistencia y la desobediencia civil. Todas ellas, formas legítimas de reclamo y de lucha política, que tienen por propósito señalar injusticias en el sistema normativo o institucional por la vía pacífica para exigir el cambio de un estado de cosas. Otros mecanismos de accountability social implican el uso de las estrategias mediáticas, por eso, las organizaciones ciudadanas deben disponer de tiempo en los medios de comunicación electrónica a fin de defender posiciones ante la ciudadanía. Igualmente, es necesario desarrollar el periodismo de investigación para sacar a la luz de abusos y actos de corrupción.

Para que florezca la sociedad civil es necesario construir un Estado robusto y competente²⁸. Por este motivo, el control horizontal institucional está vinculado al control ciudadano. Ambos van de la mano y son necesarios para prevenir, controlar y sancionar la corrupción. La sociedad debe presionar cambios en el Estado y, en la medida de lo posible, el Estado en la sociedad.

La revisión de la democracia representativa enfrenta nuevos retos como el de la globalización. Cualquier propuesta de combate a la corrupción es necesaria entenderla desde la globalización; nociones como interés general o interés común han sido afectadas por los interese del mercado trasnacional. La dictadura de los mercados, la circulación de los capitales en provecho de los dictados del capitalismo especulativo, parecen decirnos que el mercado gobierna y engloba todo²⁹. Detrás de la globalización se afirma el poder creciente de las empresas financieras.

El desmantelamiento de las soberanías se ha hecho bajo la presión de estructuras tecnocráticas creadas por algunos gobiernos por encima de sus constituciones y sistemas normativos. Ante ello, es imprescindible preservar el Estado y sus instrumentos de control, el Estado será más poderoso y eficaz cuanto mejor sepa integrar la democracia ciudadana, También es necesario actuar mundialmente para reformar las instituciones internacionales a fin de abrirlas y democratizarlas. Debe reestructurarse el sistema financiero internacional para transparentarlo y hacerlo más justo, proteger al trabajador, al medio ambiente y al cliente. Igualmente, debe insistirse en que no todo debe dejarse en manos de la mercantilización: la salud, la educación, la cultura, los recursos no renovables deben pertenecer al sector público no al comercial. Fundamental en la lucha contra la corrupción es poner bajo control los paraísos fiscales y fijar impuestos respecto a los capitales especulativos. La mundialización tiene que orientarse a reducir la deuda del tercer mundo y crear nuevos fondos internacionales para el crédito de esos países³⁰. Un punto central reside en mundializar el constitucionalismo a fin que las relaciones económicas y otras, producto de la globalización no queden al margen del derecho y del control ciudadano. La reversión de los procesos de globalización injustos y la limitación al poder de los medios de comunicación electrónica es tarea de ese constitucionalismo mundial. Las instituciones mundiales y nacionales requieren apertura, incorporación de los excluidos, publicidad de sus acciones y decisiones, así como deliberación y control ciudadano.

Un nuevo enfoque sobre la democracia consiste en poner énfasis en los factores reales de poder, principalmente en los partidos políticos. Resulta una contradicción que la democracia funcione con organizaciones antidemocráticas que cooptan el aparato del Estado y se lo reparten como botín. Debe penetrarse socialmente en la vida interna de los partidos para que tengan una vida realmente democrática, y privarlos del monopolio representativo a través de figuras como las candidaturas independientes.

La crisis partidista, con corrupción añadida por financiamientos ilegales –pero no sólo por ello– es una crisis de los sistemas representativos. Si los partidos se comportan como grupos burocratizados y oligárquicos que controlan el proceso democrático y el aparato del Estado, resulta absurdo no reconocer que la falta de democracia interna se traduce en un déficit de la democracia representativa³¹.

Los partidos deben ser acompañados con nuevos movimientos sociales y con mecanismos jurídicos que garanticen los derechos humanos de los militantes y simpatizantes, con regulación de organización y procedimientos democráticos, con respecto a la disidencia interna con vías de protección para ella y, con controles independientes y externos para que se acaten las exigencias anteriores³². No es fácil la modificación de las estructuras oligárquicas pero con presión social pueden ir lográndose cambios de trascendencia. En México, es necesario derogar el financiamiento privado, cortar jurídicamente la vinculación entre partidos y medios electrónicos, incorporar más atribuciones de fiscalización al órgano electoral para construir una democracia avanzada y combatir la corrupción. No es un asunto menor, es uno de esos elementos estratégicos que permitirán combatir la corrupción ahora y en el futuro.

La transparencia en los asuntos públicos

Sin duda, uno de los puntos clave en el combate a la corrupción es la transparencia de los asuntos públicos. Esto siempre se ha sabido. Los autócratas siempre han considerado al secreto como la base del gobierno. Norberto Bobbio³³ de manera muy precisa ha recordado a Tácito, Elías Canetti, Zinoviev, Bentham, Foucault, Orwell, quienes consideran que los secretos y la opacidad son elementos antidemocráticos del poder, elementos injustos, ilícitos, inmorales, que desvirtúan a las instituciones.

Carl Schmitt llegó a decir, en su crítica al parlamentarismo, que un parlamento tiene ese carácter en tanto existe la creencia de que su actividad propia está en publicidad³⁴. El argumento de Schmitt puede extenderse a cualquier institución del Estado. Si éstas quieren ser legítimas deben ser públicas.

La publicidad o transparencia tiene relación también con la seguridad jurídica como en su momento lo advirtiera Kelsen³⁵, y con la independencia de las autoridades. Una autoridad independiente se protege de la cooptación y de las presiones mediante la publicidad. Además, la publicidad tiene relación con el proceso político, pues las elecciones y votaciones cumplen la función que les corresponde sólo si el ciudadano está en condiciones de formarse un juicio sobre las cuestiones que hay que decidir. Sin publicidad no hay democracia ni manera de controlar democráticamente al poder y exigirle cuentas. La publicidad es fundamental para justificar las reglas, las instituciones, las decisiones.

No puede combatirse seriamente la corrupción sin la publicidad más amplia en las instituciones, tanto para que el ciudadano esté informado como para que exija cuentas a la autoridad, optar entre diferentes propuestas políticas, garantizar la seguridad jurídica en las decisiones de autoridad y permitirle a ésta actuar con independencia al evitar presiones indebidas al mostrarlas. Como dice Ernesto Garzón Valdés, la publicidad es una propiedad disposicional del Estado de Derecho democrático, que se pone de manifiesto cada vez que quienes gozan del derecho de información hacen uso de este derecho³⁶.

La transparencia y la publicidad de lo público debe ser maximizado. Por eso, organizaciones no gubernamentales como “Artículo 19” han señalado que el criterio fundamental para una ley de acceso a la información pública debe ser la máxima revelación, que consiste en la presunción de que toda información en poder de los órganos públicos debe ser objeto de revelación y que ésta presunción sólo puede obviarse en circunstancias excesivamente restringidas. Este criterio debiera estar previsto en la Constitución. Como bien se sabe, en el ejercicio del derecho a la información no es necesario demostrar ante la autoridad ningún interés específico en la información. El concepto de información como la de los órganos o entidades públicas obligadas a proporcionar información debe definirse en los términos más amplios posibles, sin que importen las designaciones formales. El deber de información corresponde a cualquier órgano, poder, instancia de autoridad o de particulares cuando ejercen funciones públicas, manejan recursos públicos o se han beneficiado de algún modo de recursos públicos. Los particulares deben proporcionar información si ésta es necesaria para que las autoridades en el ámbito de sus competencias ejerzan sus atribuciones.

También, debe existir una cultura de la apertura: toda ley de acceso a la información debe proteger a los ciudadanos que denuncien situaciones irregulares, deben destinarse recursos a la educación de la cultura de la apertura para la educación de la sociedad en materia de información disponible. Se deben limitar en todo lo posible las excepciones a la información y sancionar severamente a la autoridad que niegue información. Los criterios para limitar o reservar información deben: estar relacionados con un objetivo legítimo taxativamente expreso en ley, que se amenace con perjuicio real- sustancial-cierto a ese objetivo legítimo y, el perjuicio a ese objetivo debe ser mayor que el interés público en divulgar la información. Nunca debe ser reservada información que tenga que ver con posibles actos de corrupción de autoridades, nunca debe reservarse información para proteger gobiernos o a sus funcionarios por situaciones embarazosas o contra la revelación de un mal funcionamiento gubernamental. Nunca debe reservarse información bancaria, fiscal e industrial, propiedad intelectual, que impida el ejercicio de atribuciones constitucionales de órganos o poderes del Estado. Nunca debe reservarse información sobre cualquier violación a derechos humanos. Nunca deben reservarse información sobre el incumplimiento de obligaciones legales de servidores públicos, juzgamiento erróneo o violatorio de los derechos de gobernados, las conductas deshonestas o las graves deficiencias de administración en relación con un órgano público. Y nunca debería reservarse información en leyes diferentes a la de la materia³⁷.

Es obvio que debe de salvaguardarse el principio de legalidad y que, por lo mismo, la determinación de reserva de información debe ser competencia exclusiva del poder legislativo³⁸. Los conceptos generales como secreto, reserva, riesgo para la nación, etcétera, deben definirse en la ley. Un aspecto fundamental en esta materia es que los órganos colegiados de cualquier poder u órgano funcionen y deliberen públicamente, a menos que el contenido de sus trabajos tenga que ver con información reservada en los términos expresos de la ley.

Es muy importante que se proteja, a las personas contra toda sanción legal, administrativa o relacionada con el empleo por la divulgación de información sobre inconductas en la función del gobierno. En particular debe sancionarse severamente cualquier represalia por divulgación de información que no sea reservada en los términos expresos y excepcionales de la ley.

Un tema que en esta materia suele descuidarse, es la publicidad en los procedimientos. Según Aulis Aarnio, el mandato de accesibilidad se refiere no sólo a la publicación de las medidas legales, administrativas y judiciales, sino al acceso al procedimiento que precedió a la promulgación o dictado de estas medidas³⁹. La experiencia que hemos tenido en algunos casos de corrupción como en el Pemexgate y Amigos de Fox ilustra lo que aquí se señala⁴⁰. Sin procedimientos públicos es muy fácil presionar y cooptar a la autoridad, además se favorece que asuntos fundamentales que transcurren durante el procedimiento y que pueden tener incidencia en el resultado queden sin conocerse ni dimensionarse debidamente. La publicidad en el procedimiento, es como dice Aarnio, una fuente del derecho. La publicidad en el procedimiento ilustra sobre motivos, razones, pruebas y variadas circunstancias que suelen ser decisivas en el resultado. Por ello, es grave que los procedimientos no se transparenten, sobre todo, cuando se trata de asuntos públicos, servidores públicos y recursos públicos que no tendrían porque ser reservados.

México, durante decenios no tuvo regulación en materia de derecho a la información. En la reforma política de 1977, se modificó el artículo 6 de la Constitución para establecer el derecho a la información; sin embargo, fue hasta el martes 11 de junio de 2002, que el Diario Oficial de la Federación publicó la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental. Esta ley prevé el primer marco sobre el derecho a la información en nuestro país, pero posee deficiencias notables para la transparencia, entre ellas destacamos:

1) No es una ley para todos los poderes y órganos del Estado. Es una ley preponderantemente para la administración pública.

2) Remite, en el caso del resto de los poderes y órganos del Estado a reglamentos⁴¹ lo que viola el principio de reserva de ley de los artículos 13 y 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

3) El órgano encargado de garantizar el derecho de acceso a la información y transparencia, forma parte de la administración pública⁴². No es un órgano constitucional autónomo y no goza de suficiente independencia para realizar su labor.

4) Es una ley que limita a los sujetos obligados. No son sujetos obligados los partidos, los sindicatos, las organizaciones empresariales, medios de comunicación, etcétera.

5) Contiene reservas a los procedimientos decisorios que son inaceptables en una democracia: expedientes judiciales, procedimientos administrativos en forma de juicio en tanto no hayan causado estado; procedimientos de responsabilidad de los servidores públicos, en tanto no se dicte la decisión definitiva; la que contenga las opiniones, recomendaciones o puntos de vista que forman parte del proceso deliberativo de los servidores públicos, hasta en tanto no sea adoptada la decisión definitiva, la cual debería estar documentada.

Además, existen muchas otras leyes federales y locales que establecen reservas a la información, lo que significa que el marco de confidencialidad, reservado y secreto es muy amplio en México. La remisión que hizo el artículo 61 de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, también ha implicado reservas adicionales. Los poderes públicos y órganos constitucionales autónomos incorporaron reservas en sus reglamentos que no están justificados. El colmo fue el poder judicial federal que ha tenido en los últimos meses dos reglamentos en la materia. El primero tuvo que ser modificado por su carácter altamente restrictivo.

Lo anterior pone de manifiesto las deficiencias de nuestro marco jurídico que se supone debe garantizar el derecho a la información. Falta que se entienda en nuestro país que la mejor manera de combatir la corrupción en México se da a través de la publicidad y la transparencia. Creemos que puede haber una ecuación simple que establezca que a más transparencia menos corrupción. El derecho a la información no es un derecho humano más, es el derecho político por excelencia. Como en su momento dijo la Suprema Corte de Estados Unidos –The New York Times versus Sullivan–, los temas que versan sobre asuntos de relevancia pública demandan una protección aún más amplia que lo normal y, desde luego, cabe en ellos la exageración, el error y la denigración de los afectados, inclusive, porque tales cosas son inevitables en un debate abierto⁴³. La transparencia es el alma del sistema democrático, sólo quien no tiene “miedo a saber” es capaz de ser ciudadano en una sociedad abierta. La verdad en una democracia no puede ser una verdad oficial, una verdad dictada desde el poder, sino algo que debe ser descubierto y aceptado por la razón. Las sociedades políticas de las democracias modernas deben ser sociedades deliberativas y decisorias. Debemos entender que el fundamento de una sociedad democrática es la concepción del individuo como protagonista en una convivencia política raciocinante. Las sociedades modernas son un foro abierto, donde la información debe fluir. Una sociedad democrática es aquella que maximiza la información y protege que ésta se produzca sin coacción y en libertad.

La transparencia es determinante en la lucha contra la corrupción, por las siguientes razones:

1) Sin ella es imposible exigir cuentas al gobernante, pues si los individuos y la sociedad no conocen, no pueden reclamar.

2) Cuando las instituciones actúan con opacidad se promueve la realización de funciones, procedimientos y decisiones al margen del sistema jurídico.

3) El servidor público debe saberse vigilado para que actúe con imparcialidad y corrección.

4) La transparencia en los procedimientos garantiza la imparcialidad e independencia del servidor público, porque su único marco de actuación tendrá que ser el derecho y no podrá ser ningún otro (presiones, influencias indebidas). Todo el proceso decisorio estará sujeto al escrutinio social y el público será capaz de dimensionar lo importante o no de cada etapa. El resultado suele estar condicionado por las características, modalidades, principios y reglas del procedimiento.

5) La publicidad y transparencia del resultado también es clave. Permite conocer si los motivos, argumentos y justificaciones de la autoridad son aceptables o no.

6) La transparencia evita que la autoridad adopte decisiones contrarias a los derechos e intereses ciudadanos.

7) La transparencia promueve la existencia de una sociedad mejor informada y de ciudadanos autónomos y responsables, interesados en la conducción de los asuntos públicos.

8) La publicidad genera las condiciones para la deliberación pública. La crítica y la réplica son consecuencia del carácter público de la autoridad, sus procedimientos y decisiones.

9) La cultura de la transparencia promueve la sociedad abierta.

10) La publicidad y transparencia es condición para la democracia y de su consolidación.

Controles independientes y fuertes

Los órganos que participan en el combate a la corrupción, como el Poder Judicial, el Ministerio Público, los Tribunales Constitucionales, órganos electorales, órganos para la protección de los derechos humanos, órganos de control externo de la actividad económica y financiera del Estado, entre otros, deben gozar de independencia tanto interna como externa, además de contar con las suficientes atribuciones para realizar sus fines.

Uno de los problemas con los poderes y órganos de control a la corrupción suele residir en un diseño defectuoso que no los dota de autonomía, por eso, al menos deben contar con las siguientes características⁴⁴:

1) Autonomía e independencia, no exclusivamente funcional, sino también financiera. Estos órganos y poderes exigen un presupuesto suficiente que no sea el producto de las convenciones políticas del momento en la Cámara de Diputados, sino de una determinación constitucional que determine las bases o el porcentaje que deba corresponderles. Esa es una de las mejores garantías de independencia.

2) Los titulares de estos poderes y órganos deben ser aprobados por mayorías muy amplias del poder legislativo, para que ninguna fuerza política particular los controle. En su designación y control de su ejercicio debe participar la sociedad, ya sea realizando propuestas o vigilando el procedimiento de designación y el ejercicio, el procedimiento debe ser público. Los titulares deben contar con garantías como selección justa e imparcial, inamovilidad, remuneración suficiente, etcétera. Los titulares deben ser designados mediante mecanismos escalonados de nombramiento. El resto de los miembros del órgano deben formar parte del servicio civil de carrera. Las designaciones deben ir más allá de los periodos gubernativos –trienios y sexenios– para cubrir espacios temporales mucho más amplios, por ejemplo, 8 años, con posibilidad de reelección, pero en ese proceso, nuevamente debe participar la sociedad.

3) Apoliticidad. A los miembros de estos órganos y poderes les estará prohibido, bajo severas sanciones, ser militantes de partidos o miembros de cualquier grupo de interés, así como actuar bajo cualquier tipo de consigna.

4) Inmunidades. Los titulares de estos órganos y poderes pueden ser removidos por incurrir en responsabilidades; sin embargo, es conveniente que este régimen este debidamente normado en ley (órganos competentes, procedimientos y sanciones) para evitar que mediante estos mecanismos se les persiga políticamente. Es imperativo que cuenten con inmunidades similares a las de los parlamentarios.

5) Rendición de cuentas. Los órganos y poderes independientes deben informar periódicamente a los ciudadanos y al Congreso de sus actividades.

6) Transparencia. Los procedimientos, actos y decisiones de este tipo de órganos y, salvo casos comprensibles como la secrecía en las averiguaciones previas del Ministerio Público, deben ser conocidos por cualquier ciudadano, y cualquiera deberá tener acceso a la información, incluyendo –obviamente– al resto de los órganos del Estado.

7) Intangibilidad. Deberán ser órganos permanentes o por lo menos para cuya modificación pueda exigirse un procedimiento de reforma constitucional más reforzado que el procedimiento de reforma constitucional ordinario.

Se trata, con las características del diseño apuntadas, de que sean órganos y poderes con suficiente autonomía política, financiera, jurídica y administrativa⁴⁵. Además, sus atribuciones jurídicas para cumplir sus cometidos deben ser suficientes. Evitar que, como en el caso del IFE, sus competencias estén limitadas para fiscalizar partidos y agrupaciones políticas; precampañas; superar los secretos legales: fiscales, bancarios, ministeriales, de la cuenta pública; combatir la compra y coacción del voto. Se trata de conformar órganos plenos, con poderes razonables para cumplir su misión y con transparencia para evitar mandarinatos y corruptelas en su interior.

La necesidad de órganos y poderes independientes no obedece a un capricho. Su necesidad viene determinada por las características con las que se desenvuelve la vida política de las democracias representativas. Hacen falta órganos que vigilen los excesos de los partidos y de los grupos de interés nacionales y trasnacionales. Casi nadie duda en el mundo contemporáneo, por lo que ve a los partidos, que ellos hacen la política a través de las instituciones: en el poder legislativo, en el poder ejecutivo y, a veces indebidamente en el Poder Judicial. Adoptan decisiones, aprueban, interpretan y aplican las leyes. ¿Quién los controla? Ese ha sido uno de los principales problemas de la democracia representativa a partir de la aparición de los partidos que, en algunos países como Italia, ha llevado a extremos partidocráticos. La corrupción y el manejo indebido de los fondos públicos que los partidos realizan, seguramente haría que desde ultratumba Mosca, Pareto o Michels se sonrojaran al ver comprobadas muchas de sus tesis.

Gran parte de la crisis de la democracia es porque no ha habido, respecto a los partidos, poder capaz de controlarlos debidamente cuando se apoderan o abusan de las instituciones. Una buena dosis de control por parte de órganos técnicos con atribuciones muy definidas, con transparencia y responsabilidad, vendría muy bien a los sistemas democráticos y a los partidos. La autonomía e independencia de los poderes y órganos de combate a la corrupción son un instrumento de control de los intereses y grupos de presión contemporáneos: medios de comunicación, intereses económicos trasnacionales, narcotráfico. Como se sabe, éstos son verdaderos poderes al margen de los poderes tradicionales, y cuyas acciones corruptas son cada vez más difíciles de detener y controlar. Modifican y transforman a los países de un día para otro e influyen en decisiones sobre el sistema monetario-financiero, el control de cambios y las economías nacionales en general.

Los órganos y poderes de control han sido criticados por su ausencia de legitimidad democrática. ¿Cómo lograr la legitimidad de esos órganos? Deben adoptar sus decisiones conforme a principios constitucional-democráticos y sus actos apegados a derecho, con participación social, abriendo sus procedimientos a las acciones populares, acciones de protección de intereses difusos y colectivos. Uno de los principios que justifican su legitimidad debe ser su transparencia en el interior y la discusión pública que en ellos se genera. La principal vía de legitimidad democrática es la orientación de estos órganos hacia la protección plena a los derechos humanos, lo que implica respaldar los derechos de las minorías frente a las mayorías legislativas. En síntesis, la legitimidad democrática de estos poderes y órganos entraña entre ellos y la sociedad una nueva relación, lo que sólo puede lograrse, si se modifican criterios como los vetustos de legitimación procesal e interés jurídico, si estos órganos se orientan hacia la protección y atención, en serio, de la sociedad y, si actúan de forma participativa, pública y deliberativa⁴⁶ de forma que se concreten como auténticos controles interelectorales⁴⁷.

Debe también advertirse que no basta un adecuado diseño de las instituciones sino que es necesario tomar en cuenta el punto de vista de los operadores jurídicos⁴⁸. En muchas ocasiones, no sólo el de los operadores jurídicos, sino el de los miembros de la sociedad. En efecto, una institución bien diseñada, orientada a un funcionamiento independiente y autónomo puede fracasar si sus titulares y demás funcionarios no asumen el punto de vista interno de esa institución: las pautas, los valores, los principios que la guían. Cuando una autoridad asume ese punto de vista interno, ese compromiso con las normas que rigen la institución, el funcionamiento de la misma será consistente respecto a sus objetivos. Hace algún tiempo nos comentaba un funcionario electoral, que aunque el Instituto Federal Electoral era la misma institución que en el periodo 1996-2003, que tenía las mismas reglas, su funcionamiento era, sin embargo, precario, porque casi todos los actuales titulares de la misma, pensaban que su papel era el de organizar elecciones y no el de promover el desarrollo democrático del país. Este ejemplo, muestra la importancia de la adhesión a los principios y fines de una institución. La autoridad transforma su actividad reactiva a una proactiva, en defensa de los principios y valores de la institución, con un compromiso que se refleja en los procedimientos cotidianos. Este esquema, Ferrajoli lo ha comentado, al referirse a las doctrinas hétero-poyéticas, que son aquellas según las cuales la legitimación política del derecho y del Estado proviene de fuera o desde abajo, es decir, de la sociedad, entendida como suma heterogénea de personas, de fuerzas y de clases sociales; en estas doctrinas el derecho se entiende concebido como un artificio creado por el hombre y para el hombre, como su instrumento⁴⁹. En ese entendido, los jueces y autoridades no sólo tienen una obligación formal frente al derecho, sino una obligación moral y política, la obligación jurídica antes aún que la política, vale para el juez y la autoridad sólo en relación con las leyes válidas además de vigentes, es decir, únicamente respecto de los parámetros constitucionales conforme a los cuales se encuentra habilitado para valorarlas dentro de espacios igualmente inevitables de autonomía moral y de responsabilidad política⁵⁰. Los parámetros constitucionales, obviamente, orientan la función del juez y de la autoridad, son la base jurídica, pero también el punto de vista interno de su compromiso más que formal con el ordenamiento.

Lo anterior significa que tanto el diseño autónomo de la institución como el compromiso jurídico y moral del servidor público, son claves en el control y combate a la corrupción. No basta sólo uno de ellos, son necesarios los dos, para que exista la posibilidad de que la corrupción será enfrentada con armas e instrumentos más allá del formalismo jurídico de las normas e instituciones vigentes.

Además, siempre cabe un riesgo, el que los órganos de control sean manipulados por los controlados o, por factores reales de poder –partidos, empresas nacionales y trasnacionales, medios de comunicación– que colonialicen, mediaticen y partidocraticen esas instituciones. Nieto, refiriéndose a la Constitución española de 1978, explica que ésta no se ha preocupado de garantizar –suponiendo que en su mano hubiera estado hacerlo– la operatividad real de los órganos de control, pues es claro que sin ésta de nada valen aquéllos, en tanto que no se ha encontrado una respuesta satisfactoria a la vieja pregunta de quis custodiat custodes⁵¹. La raíz del mal se encuentra, dice Nieto, en la deshonestidad constitucional de la clase política, pero desde el punto de vista técnico, el fracaso del sistema se debe a la circunstancia de que se ha colocado a los controladores en manos de los controlados y, es obvio, que así no pueden funcionar las cosas, ya que a los controlados les resulta muy fácil imponer contramedidas que bloqueen la actuación eficaz de los controladores⁵². Esto significa, que el futuro de los órganos de control está en su independencia y autonomía en serio. Se deben por tanto, institucionalmente, reducir los riesgos de la partidocracia y de otros factores reales de poder en la integración y funcionamiento de estos órganos, incrementando su autonomía, las garantías de permanencia e inamovilidad para sus titulares, un salario que no pueda cambiarse o reducirse al antojo de los controladores, autonomía presupuestal y administrativa, además de incrementar jurídicamente y sustancialmente sus atribuciones de control.

Un repaso por los poderes y órganos de control en México nos ilustra de su debilidad. Ninguno de ellos cuenta con autonomía presupuestal, los mecanismos de permanencia e inamovilidad son débiles, el peso de los partidos políticos en la designación de los titulares es más que notable, la sociedad no participa en la designación de los titulares de estos órganos, su funcionamiento tiene importantes déficit de transparencia, el salario de los titulares está a merced de los controlados, sus atribuciones jurídicas de control no son poderosas. Por otra parte, los titulares de estos órganos se reclutan de la clase política o de su periferia, con lo que los compromisos constitucionales con los fines y valores de la función son endebles, el compromiso mayor suele ser con el partido o el político que los promovió a esas responsabilidades. Se precisa de una modificación sustancial a estos órganos para que cumplan las tareas que la sociedad espera de ellos.

* Ponencia presentada en el foro temático “Estado social y democrático de derecho. ¿Hacia una nueva Constitución?”, dentro del programa “Hacia un proyecto de nación rumbo al 2006. Debate de la Plataforma Electoral”, organizado por la Comisión para elaborar la Plataforma Electoral 2006 del PRD, realizado el 23 de octubre de 2005 en el Palacio de Minería, Ciudad de México.

** Doctor en derecho. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México.

1 Transparencia Internacional, Libro de consulta de T.I., 2000, pp. 75 y ss.

2 Prieto Sanchís, Luis, “Constitucionalismo y garantismo”, en Carbonell, Miguel y Salazar, Pedro (eds.), Garantismo. Estudios sobre el pensamiento jurídico de Luigi Ferrajoli, Editorial Trotta, Madrid, 2005, pp. 41-57.

3 Shapiro, Ian, The State of Democratic Theory, Princeton University Press, Princeton and Oxford, 2003.

4 Reyes Heroles, Federico, Entre las bestias y los dioses. Del espíritu de las leyes y de los valores políticos, Océano, 2004, pp. 77 y ss.

5 Fukuyama, Francis, La construcción del Estado. Hacia un nuevo orden mundial en el siglo XXI, Ediciones B, Barcelona, 2004, pp. 41 y ss.

6 Reyes Heroles, Federico, o. c., p. 86.

7 Eigen, Peter, Las redes de la corrupción. La sociedad civil contra los abusos del poder, Planeta, Bogotá, Colombia, 2003, pp. 151 y ss.

8 Eigen, Peter, Las redes de la corrupción. La sociedad civil contra los abusos del poder, Planeta, Bogotá, Colombia, 2003, pp. 166 y ss.

9 Eigen, Peter, Las redes de la corrupción. La sociedad civil contra los abusos del poder, Planeta, Bogotá, 2003, pp. 171-172.

10 Ministerio de Justicia, “Un Perú sin corrupción. Condiciones, lineamientos y recomendaciones para la lucha anticorrupción”, en Iniciativa nacional anticorrupción, Lima, 2001.

11 Zapatero, Virgilio, (comp.), La corrupción, en prensa, 2005, p. 4.

12 Cortina, Adela, Ética mínima, Tecnos, Madrid, 1986; y Cortina, Adela, “Ética de la sociedad civil. ¿Una antídoto contra la corrupción?”, en Claves de razón práctica, No. 45, Madrid, 1994, pp. 24-31.

13 O’donnell, Guillermo, Counterpoints. Selected Essays on Authoritarianism and Democratization, University of Notre Dame Press, Notre Dame Indiana, 1999, pp. 159 y ss.

14 Linz, Juan, “The Perils of Presidentialism”, en Lijphart, Arend, Parlamentary versus Presidential Government, Oxford University Press, 1992.

15 Santos, Boaventura de Sousa, Democratizar la democracia. Los caminos de la democracia participativa, Fondo de Cultura Económica, México, 2004, pp. 391 y ss.

16 Bobbio, Norberto, Teoría general de la política, Editorial Trotta, Madrid, 2003, p. 431.

17 Sen, Amartya, “¿Puede la democracia impedir las hambrunas?”, en Etcétera, México, No. 3, febrero, 1993.

18 Alexy, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997.

19 Garzón Valdés, Ernesto, “El principio de publicidad: problemas éticos y jurídicos”, en Revista Doxa, No. 14, 1993, pp. 77-95; Garzón Valdés, Ernesto, Lo íntimo, lo privado y lo público, Cuadernos de transparencia, IFAI, No. 6, México, 2005.

20 Avritzer, Leonardo, “Teoría democrática, esfera pública y deliberación”, en Metapolítica, Vol. 4, abril-junio, México, 2000, pp. 76-87.

21 Habermas, Jürgen, Facticidad y validez, Trotta, Madrid, 1998.

22 Alexy, Robert, Teoría de la argumentación jurídica, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989.

23 Nino, Carlos Santiago, La constitución de la democracia delibertativa, Gedisa, Barcelona, 1997, pp. 166-180.

24 Shapiro, Ian, The State of Democratic Theory, Princeton University Press, Princeton and Oxford, 2003.

25 Avritzer, Leonardo, o. c., p. 85.

26 Porras Nadales, Antonio, Representación y democracia avanzada, Cuadernos y Debates No. 50, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1994.

27 Cárdenas Gracia, Jaime, Lecciones de los asuntos PEMEX y Amigos de Fox, UNAM, 2004, pp. 133-179.

28 Fukuyama, Francis, o. c., p. 20.

29 Naïr, Sami, “Mundialización, interés general y civilización”, en Revista Claves de razón práctica, julio-agosto 2002, número 124, pp. 12-18.

30 Held, David, “¿Hay que regular la globalización? La reinvención de la política”, en Carbonell, Miguel y Vázquez, Rodolfo, (comp.), en Estado Constitucional y Globalización, Editorial Porrúa-UNAM, México, 2001, p. 47.

31 Blanco Valdés, Roberto, “Ley de bronce, partidos de hojalata (crisis de los partidos y legitimidad democrática en la frontera del fin de siglo)”, en Porras Nadales, Antonio, El debate sobre la crisis de la representación política, Tecnos, Madrid, 1996, p. 197.

32 Castillo González, Leonel, Los derechos de la militancia partidista y la jurisdicción, Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, 2004; Cárdenas Gracia, Jaime, Crisis de legitimidad y democracia interna de los partidos políticos, Fondo de Cultura Económica, México, 1992.

33 Bobbio, Norberto, Teoría general de la política, Trotta, Madrid, 2003, pp. 431-437.

34 Schmitt, Carl, Sobre el parlamentarismo, Editorial Tecnos, Madrid, 1990, pp. 47-50.

35 Citado según Vanossi, Jorge R., “Enfoque jurídico de la corrupción en las Américas”, en Propuesta y Control, No. 23, Buenos Aires, 1992, pp. 2558-2572, 2569.

36 Garzón Valdés, Ernesto, “El principio de publicidad: problemas éticos y jurídicos”, Doxa, No. 14, 1993, p. 81.

37 Ver el Informe anual del relator especial para la libertad de expresión 1999, el derecho del publico a la información, principios relativos a la legislación sobre la libertad de información, junio 1999, Organización de Estados Americanos.

38 El artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, dispone en su párrafo segundo que el ejercicio del derecho de libertad de pensamiento y expresión debe estar expresamente fijado por ley. El artículo 30 de la cita convención, señala que las restricciones a los derechos, solamente pueden estar determinados en ley.

39 Aarnio, Aulis, The Rational as Reasonable, Publishing Company, Dordrecht: D. Reidel, 1987, p. 77.

40 Cárdenas Gracia, Jaime, Lecciones de los asuntos Pemex y Amigos de Fox, UNAM, 2004, pp. 151-156.

41 El artículo 61 de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental señala que en el caso de los poderes y órganos autónomos, éstos establecerán mediante reglamentos, las disposiciones sobre el acceso a la información.

42 El artículo 33 de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental así lo establece.

43 Laporta, Francisco J., “El derecho a informar y sus enemigos”, en Claves de razón práctica, No. 72, mayo, Madrid, 1997, pp.14-19.

44 Cárdenas Gracia, Jaime, o. c., pp. 250-252.

45 García Roca, Javier, El conflicto entre órganos constitucionales, Madrid, Tecnos, 1987 y Gómez Montoro, Ángel J., El conflicto entre órganos constitucionales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1992.

46 Habermas, Jürgen, Facticidad y validéz, Trotta, Madrid, 1998.

47 Rousseau, Dominique, La justicia constitucional en Europa, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2002, pp. 28 y 30.

48 Hart, H., El concepto de derecho, Editora Nacional, México, 1980, p. 110.

49 Ferrajoli, Luigi, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, Trotta, Madrid, 1989, pp. 922 y 923.

50 Ib., p. 926.

51 Nieto, Alejandro, “Mecanismos jurídicos del control del poder”, en Las sombras del sistema constitucional español, Trotta, Madrid, 2003, p. 385.

52 Ib., p. 400.

LA CONSTRUCCIÓN DE UN ESTADO DE DERECHO

Jaime Cárdenas Gracia*

El Estado de Derecho ha evolucionado en los dos siglos anteriores. El del siglo XIX fue un Estado apoyado en la legalidad, basado en una sociedad homogénea, con voto censitario que excluía a las mujeres, con predominio del legislativo sobre el ejecutivo y el judicial y, en algunos países, con relativos instrumentos de accountability vertical y con gran debilidad de la accountability horizontal institucional, salvo en el caso de Estados Unidos.

El Estado de derecho de gran parte del siglo XX, fue el Estado del bienestar, apoyado en el protagonismo económico del aparato del Estado, que extendió los derechos políticos a los mayores de edad y a las mujeres y con reconocimiento –aunque sin suficientes garantías– a los derechos económicos, sociales, y culturales. Los mecanismos de accountability vertical han sido deficientes porque aún en las democracias más avanzadas perviven prácticas de fraude electoral y, principalmente, porque la distancia entre representantes y representados es cada día más grande y, auque ha habido alguna mejoría en los horizontales, aún carecen de la fortaleza –autonomía– para combatir la corrupción. El Estado del bienestar operó en una sociedad compleja y heterogénea en donde ciertos factores reales de poder como los partidos, medios, empresas nacionales e internacionales, colonizan a las instituciones y con ello, entran en crisis las características del positivismo jurídico tradicional: estatalismo, legalismo y la naturaleza coactiva del derecho.

El Estado de derecho de finales del siglo XX y principios del XXI se distingue de los anteriores por la crisis que vive la soberanía estatal, el desarrollo de la globalización, el papel de la multiculturalidad, las nuevas reivindicaciones sociales (de género, sexuales, ecológicas, etcétera), el papel de los medios y el de la información. Ante estas nuevas realidades, los mecanismos de accountability, verticales y horizontales, tal como fueron diseñados y formulados han periclitado por completo. Se requieren órganos de control al poder nacional y trasnacional más vigorosos, pero éstos aún no son concebidos o, si los son, no encuentran espacios de realización.

Los órganos de control del Estado son fundamentales para el combate a la corrupción, siempre y cuando sean efectivos e independientes, se orienten hacia los intereses sociales y a la plena garantía de los derechos humanos. Desde el punto de vista del combate a la corrupción, el Estado de Derecho debe verse desde las dimensiones de la accountability horizontal y social. No se trata, de olvidar aspectos como el de la garantía a los derechos humanos o los mecanismos democráticos de origen y ejercicio del poder público, pues ahí también se encuentran explicaciones sobre las imitaciones al momento de enfrentar la lucha contra la corrupción. Sin embargo, los órganos de control del poder son determinantes en la minimización legítima de corrupción.

El poder judicial en México sigue siendo un poder débil, que no cumple su función de garantizar el acceso a la justicia y la protección judicial de miles de personas, un poder ineficiente en donde la resolución de conflictos espera años para obtener una respuesta judicial que no siempre es de calidad. El combate a la corrupción pasa en un importantísimo lugar por un poder judicial que prohíje un Estado de derecho orientado a la protección de los derechos humanos.

Lo anterior, es de difícil realización. El poder judicial federal es incapaz de enfrentar la realidad nacional con ojos y espíritu constitucionales. Proliferan los sobreseimientos en materia de amparo, los jueces son evaluados por su capacidad para dictar el mayor número de sentencias, las que desgraciadamente, en su mayor parte, no atienden el fondo del asunto, hace falta una cultura jurídica constitucional que obligue a los jueces a entrar al fondo del asunto y que no busque afanosamente una deficiencia formal para dejar de estudiar los temas torales de una controversia¹.

El número de protestas sociales en México se incrementa debido a la inoperancia de las instituciones, la impunidad en materia penal es, por ejemplo, reveladora de lo que aquí se comenta. Se castiga menos del 1 por ciento de los delitos cometidos². El acceso al sistema de justicia se ve bloqueado porque muchos sectores sociales, sobre todo las minorías, no tienen vías procesales para reclamar y proteger derechos colectivos, sociales, difusos³. Nuevas instituciones procesales deben ser introducidas para garantizar los derechos, principalmente los económicos, sociales y culturales. Es tan aberrante el sistema jurídico en materia de combate a la corrupción que, por ejemplo, la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos, no contiene recurso para que los ciudadanos que formularon la queja o denuncia por conductas de un servidor público presumiblemente corrupto puedan oponerse a las decisiones de las Contralorías. Algunos tribunales administrativos de carácter contencioso, atienden sólo aspectos formales en las decisiones que emiten y, declaran nulidades simples y llanas, que impiden a las autoridades de control, volver a plantear los asuntos, aunque se corrijan las deficiencias formales.

La independencia del poder judicial es precaria. Mario Melgar señala que importantísimas decisiones del poder judicial federal revelan su cercanía al ejecutivo: en materia fiscal, uso de las fuerzas armadas, autonomía municipal, anatocismo, materia indígena, atribuciones de control de la Auditoría Superior de la Federación⁴. La independencia externa e interna, tanto del poder judicial federal como la de los locales, sigue siendo limitada. Si México quiere un Estado de derecho debe construir un poder judicial independiente y con una nueva cultura jurídica que lo acerque a la sociedad.

Si analizamos ahora al Ministerio Público, la situación es todavía peor a la del poder judicial. Es una dependencia del poder ejecutivo sin autonomía, sin un servicio civil de carrera eficaz y, con un pasado de corrupción a cuestas más que lastimoso. Se necesita aquí también un nuevo diseño que otorgue plena autonomía al ministerio público. Jorge Carpizo propone un modelo⁵, sobre el que creo se podría trabajar para ahondar las condiciones de independencia de las instancias de procuración de justicia. Sin autonomía y profesionalización en el ministerio público y en la policía, cualquier sistema judicial, por más perfecto que sea, estaría incompleto y no será suficiente en la tarea de construcción del Estado de derecho.

México, también requiere de un Tribunal Constitucional, aunque voces acreditadas⁶ se opongan a ello. Un Tribunal Constitucional que sea el árbitro entre los poderes y órganos del Estado y que esté a favor de los ciudadanos y que defienda a éstos de las arbitrariedades del poder judicial, inclusive. El pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación es un remedo de órgano de control constitucional, no conoce de muchos asuntos que son fundamentales para salvaguardar a la Constitución de las acechanzas del poder, la cultura jurídica de casi todos sus ministros está guiada por criterios muy vetustos que no conciben que su papel es darle a la Constitución plena fuerza normativa y, desde luego, no se ha encargado, ese pleno, a través de sus interpretaciones, de maximizar los derechos fundamentales de los ciudadanos conforme a principios como el pro homine y pro libertatis. Es necesario un Tribunal Constitucional, pues como dice Alejandro Nieto, un Tribunal Constitucional celoso y vigilante puede enderezar la actuación de todo el Estado⁷ y, en las condiciones actuales, sería fundamental –siempre y cuando fuere independiente– para resolver la multiplicidad de conflictos que el sistema político, social y económico plantea.

Tampoco tenemos en México órganos de control externo de la actividad financiera del Estado a la altura de las circunstancias. Es preciso, hacer de la Auditoría Superior de la Federación y de los órganos locales equivalentes órganos constitucionales autónomos con los elementos de independencia orgánica y funcional que poseen esos órganos en el derecho comparado más avanzado. Es necesario transparentar el control económico-financiero del Estado  en todas sus fases y no solamente en materia de resultados; debe ampliarse el universo de lo fiscalizado; establecerse controles preventivos y concomitantes; incorporarse controles financieros, de oportunidad y de eficacia, dentro de las materias de competencia de los órganos de control externo; su autonomía orgánica, de gestión, financiera y jurídica debe ser fortalecida; debe ser reformada la Constitución para que el presupuesto, los ingresos, el patrimonio y el endeudamiento, sean parte de los presupuestos generales del Estado; consagrarse en la Constitución que los presupuestos son ley y no actos administrativos; deben conformarse como órganos colegiados y evitar los mandarinatos y corporativismos en el interior, a través de un servicio civil de carrera. Las funciones de estos órganos debe orientarse hacia la reformulación de la administración pública eficiente y eficaz. Además, estos órganos deben tener contacto con la sociedad, informarla permanentemente de sus actividades, logros e insuficiencias.

Otros órganos de control deben ser establecidos o fortalecidos como órganos constitucionales autónomos (el electoral, las comisiones de derechos humanos, el Banco de México, el órgano para la transparencia y la información, para los medios de comunicación, etcétera). Mientras México no tenga poderes y órganos de control, fuertes e independientes, nuestro Estado de Derecho será inexistente o muy débil. Debe quedar claro que este tipo de órganos son clave en el combate a la corrupción, en una época que los poderes tradicionales han sido colonizados, reducidos, controlados por los partidos políticos, los medios de comunicación y los grandes intereses económicos nacionales y trasnacionales. Hay un riesgo: el que también sean cooptados.

La sociedad civil organizada aquí tiene una importante función: participar, deliberar, denunciar, vigilar y proponer. Todo lo que hacen los poderes tradicionales y los nuevos órganos constitucionales debe ser de su incumbencia e inferencia. El control social es el espíritu crítico de la realidad institucional. Si ese aliento crítico no existe, el Estado de Derecho ha muerto.

* Doctor en derecho. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México.

1 Magaloni, Ana Laura y Negrete, Layda, El Poder Judicial y su política de decidir sin resolver, No. 1, CIDE, diciembre, 2001.

2 Bergman, Marcelo (coord.), Delincuencia, marginalidad y desempeño constitucional. Resultados de la encuesta de población en reclusión en tres estados de la República Mexicana, CIDE, México, 2003, p. 32.

3 Gidi, Antonio, Las acciones colectivas y la tutela de los derechos difusos, colectivos e individuales en Brasil. Un modelo para países de derecho civil, UNAM, México, 2004.

4 Melgar Adalid, Mario, “Hacia un auténtico Tribunal Constitucional”, en Cuestiones Constitucionales. Revista Mexicana de Derecho Constitucional, No. 11, julio-diciembre, 2004, pp. 133-155.

5 Carpizo, Jorge, “El ministerio fiscal como órgano constitucional autónomo”, en Revista de Estudios Políticos, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, No. 125, julio-septiembre, 2004, pp.39-78.

6 Fix Zamudio, Héctor, Introducción al estudio de la defensa de la Constitución en el ordenamiento mexicano, UNAM-Corte de Constitucionalidad de Guatemala, México, 1998.

7 Nieto, Alejandro, “Mecanismos jurídicos del control del poder”, en Las sombras del sistema constitucional español, Trotta, Madrid, 2003, p. 393.