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Arbitraje y controversias en el marco del TLCAN Arturo Pérez García* Introducción Desde que se firmó el Tratado de Libre Comercio entre Estados Unidos, México y Canadá, se han buscado muchas formas para evaluar sus efectos en cada uno de los países firmantes, en ocasiones, partiendo de indicadores "macroeconómicos", en otras, particularizando en "una rama determinada de la industria". Sin embargo, hay en la realidad actual un fenómeno de trascendencia social, que por sus repercusiones económicas, jurídicas y, sobre todo de soberanía invita a estudiar el asunto bajo una nueva perspectiva, que con toda seguridad dará mucho que decir y mucho para reflexionar, sobre el futuro de las relaciones entre estos países. Antes de proceder en este sentido, quisiera invitarlos a reflexionar, en torno a las siguientes cuestiones: ¿Para cuánto alcanzan 16 millones de dólares en este momento? O planteado en términos universitarios, ¿Cuántas bibliotecas o cuántos laboratorios podrían crearse hoy en México con esa cantidad? ¿Qué relación tiene el comentario anterior, con la valoración del Tratado de Libre Comercio y las relaciones comerciales entre México, Estados Unidos y Canadá? Mucho. Tengo informes de que el 30 de agosto de 2000, un árbitro internacional dictó un laudo contra México y a favor de Metalclad Corporation, una empresa transnacional estadounidense, precisamente por esa cantidad que, sumada a una serie de intereses que se acumularían hasta el momento de su pago, harían una cantidad muy superior. No es esta una deuda contraída por nuestro país para construir escuelas, de modo que, a pesar de incrementar la deuda, tuviéramos más centros educativos o mejores instalaciones para la investigación. En el caso que comento, simplemente aumenta la deuda, sin contraprestación alguna o servicio a cambio. No sobra decir, que esa cantidad tendrán que pagarla las generaciones futuras de contribuyentes mexicanos. Antecedentes En el capítulo 11, del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN), relacionado con la inversión, se dispone, entre otras cosas, que cada firmante debe otorgar a los inversionistas un trato acorde, justo y equitativo, así como protección y seguridad plena a las partes. Establece, también, que ninguna de las partes podrá nacionalizar o expropiar, directa o indirectamente, una inversión de algún socio en su territorio ni adoptar una medida equivalente a la expropiación o nacionalización de la inversión, salvo que sea por causa de utilidad pública, sobre bases no discriminatorias, con apego a la legalidad y mediante indemnización y la aceptación de las controversias que se susciten entre los países firmantes, que serán resueltas por un laudo internacional (TLCAN, 1994). Antecedentes nacionales e internacionales del arbitraje El arbitraje es una forma de solucionar controversias que tiene un origen muy antiguo. Hay, incluso, la opinión de que tiene antecedentes bíblicos; hay noticias que se utilizó en Grecia y en Roma. En el primer caso, era una especie de apuesta1; las partes depositaban una cantidad y el árbitro, a su vez, señalaba al ganador. En el segundo caso, La Ley de las Doce Tablas consignaba la acción de solicitar un árbitro; se acudía ante el Pretor y se le pedía la famosa "tablita", donde inscribía el nombre del árbitro que, por lo general, era un senador romano. En el derecho español se consideró durante muchos años que: "sólo el rey podía administrar la justicia y nadie más"2. En la Constitución de Cádiz, en su artículo 208, se menciona que: "no se podrá privar a ningún español del derecho de terminar sus diferencias por medio de jueces o árbitros elegidos por las partes." En razón de que esta constitución rigió en nuestro país, el artículo 208 constituye un importante antecedente nacional de tal institución. La Constitución de 1824, en México, repite, en términos muy similares, lo dicho en la Constitución de Cádiz, en los siguientes términos: "a nadie podrá privarse del derecho de terminar sus diferencias por medio de juez o de árbitros, nombrados por ambas partes, sea cuál fuere el estado del juicio."3 Sin embargo, la Constitución de 1857, así como la de 1917 dan mayor importancia a la impartición de justicia por la vía judicial que por medio de un árbitro. En materia internacional, poco se uso el arbitraje internacional, hasta 1923 cuando se firmó la Primera Convención sobre arbitraje internacional, en Ginebra, Suiza. Al final de la Segunda Guerra se formó en la ONU un grupo especial para el Derecho Mercantil Internacional que dio lugar al documento conocido como el Convenio de Nueva York. En la Ciudad de Montevideo, Uruguay (1934), se celebró la Séptima Conferencia Internacional convocada por la OEA. En esa ocasión se expide la Resolución 41, por medio de la cuál se sugiere a los países del continente, formar un sistema interamericano de arbitraje comercial que, tiempo después, dio lugar a la Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial. Con la firma del Tratado de Libre Comercio entre Estados Unidos, México y Canadá se da la posibilidad de recurrir a arbitrajes entre los países firmantes, en los términos del capitulo 11, identificándolos como la forma para procesar la encomienda de solución de un litigio a un tercero imparcial designado por las partes o por un juez supliendo la voluntad de las partes, a lo que Carnelutti define como un equivalente jurisdiccional. Naturaleza jurídica El arbitraje es una forma "heterocompositiva" de solucionar controversias. En la actualidad se aplica en materias relacionadas con la protección al consumidor o en algunos asuntos civiles y mercantiles, sobre todo en materia laboral. En los temas agrarios no ha tenido los resultados esperados, en mucho, porque no había una tradición al respecto. En cambio, se han alcanzado mejores resultados por la vía de la conciliación, que resulta más flexible y está más sujeta al acuerdo libre entre las partes. Como ya lo mencionamos, esta institución jurídica (el arbitraje) con antecedentes nacionales y extranjeros es, sin lugar a duda, un instrumento valioso para la solución de controversias. El arbitraje de acuerdo con el Tratado de Libre Comercio Como resultado de la aplicación del Capítulo 11 del Tratado de Libre Comercio, han sido registrados cuatro casos de arbitrajes en contra de Canadá (Dobbin Murray, 2001: 3-7) 1. Ethyl Corporation contra Canadá. 2. Sun Belt Corporation contra el gobierno de Canadá. 3. UPS contra Canadá Post. 4. S.D. Myers contra el gobierno de Canadá. El primero lo pierde el gobierno de Canadá por un total de 13 millones de dólares (mdd); en el segundo, hay un acuerdo amistoso que significó para el gobierno de Canadá 400 mil dólares; El tercer caso, está por resolver una reclamación por 156 mdd a favor de UPS, empresa estadounidense; en el ultimo caso, se encuentra pendiente la resolución. Por lo que respecta a México esté ha sido parte en cuatro casos: 1. Robert Azinian, Kenneth Davitian y Ellen Baca contra México. 2. Metalclad Corporation contra México. 3. Waste Management, Inc. contra México. 4. International Centre for Settlement of Investment Disputes (Additional Facility) contra México. El primero se resolvió a favor de México (Robert Azinian, Kenneth Davitian y Ellen Baca contra México), el segundo, a favor de la empresa Metalclad, por 16 millones de dólares. Los dos casos restantes están pendientes de resolución. Pienso que en el caso Metalclad, el papel del arbitraje es el que otorga mayores elementos para determinar nuevas líneas de investigación para valorar el Tratado de Libre Comercio a futuro. En lo que respecta a Estados Unidos, sólo existe un caso que se ha dado a conocer, es el de Methanex contra Estados Unidos, y está por resolverse; no se sabe de otros casos o no se han dado a conocer. El Caso Metalclad Corporation contra México Producto de la aplicación del capitulo 11 del Tratado de Libre Comercio de América del Norte, la empresa Metalclad demandó al gobierno de México. La empresa había hecho una inversión para construir un confinamiento de "desechos peligrosos", entrando en conflicto con el Ayuntamiento de Guadalcázar, San Luis Potosí, que le negó la licencia de construcción lo que, a juicio del árbitro constituyó, una forma de expropiación indirecta; cabe recordar, que esta obra significó serias molestias para los lugareños, quienes de muy diversas formas manifestaron su oposición a la instalación de la empresa en el territorio municipal. No sobra decir que se trata de un municipio rural que muy difícilmente contaría con participaciones fiscales para garantizar una deuda de esas dimensiones, lo más probable era que su pago fuera con cargo al presupuesto federal, toda vez que el arbitraje estuvo enderezado contra México. Los nuevos conceptos del derecho internacional en materia de expropiación en el marco del TLCAN Resulta lógico considerar que sea primordial, para un tratado de esta índole, que la inversión tenga un margen de seguridad en los países firmantes y que éstos mantengan la posibilidad de expropiar por causas de utilidad pública, mediante la indemnización justa. Hasta aquí las cosas no tendrían mayor novedad; sin embargo, el tratado señala, que la expropiación no puede ser discriminatoria y también habla de expropiaciones directas e indirectas o medidas equivalentes. Esto desprende una serie de interrogantes, para las que, quizá, en este momento el derecho internacional no tiene una respuesta, por lo que convendría que reflexionáramos sobre ellas, en los siguientes términos. ¿Cuándo hay una expropiación discriminatoria? ¿Cuáles son las diferencias entre la expropiación directa y la indirecta? ¿Cuáles son las medidas equivalentes a una expropiación? Por lo que se refiere a la primera pregunta, el Diccionario Enciclopédico4 considera la discriminación como "...La acción o resultado de separar y diferenciar cosas entre sí", y continua diciendo, "en Sociología, tratar con desigualdad a varios miembros de una comunidad". En términos jurídicos, la discriminación supone un trato desigual, por razones relacionadas con la religión, el sexo, la raza, la situación económica o cultural y se aplica, generalmente, a personas físicas. Ahora, en el TLCAN, se aplica también a personas morales relacionadas con actos de expropiación, lo que dificulta determinar en términos prácticos cuando una expropiación es discriminatoria, si su fin último es la utilidad pública de acuerdo con el derecho nacional vigente. Con relación a la segunda pregunta, considero que la expropiación directa está referida a la causa de utilidad pública que, asimismo, es una institución antiquísima en materia jurídica, considerada como una "venta forzosa" con fines de utilidad pública y con una indemnización. Una de las complicaciones mayores es el concepto de expropiación indirecta del que habla el Tratado de Libre Comercio de América del Norte, tanto en términos doctrinarios como prácticos. En razón de que el tratado puede referirse a cualquier "acto de autoridad que entorpezca la inversión privada transnacional". Actos que son de una amplísima variedad y que la mayoría de las veces no tienen "fines de expropiación", y que por una "ficción", del tratado se les da ese sentido, que para el derecho nacional no tienen y cuando, generalmente, hay recursos jurídicos para resolverlos sin ocasionar un litigio internacional. Esta "ficción" de la ley puede ser, en manos de un litigante temerario, un instrumento que ocasione daños económicos y deje en entredicho el carácter de socio comercial y el concepto mismo de soberanía. Elaborare un ejemplo imaginario para tratar de demostrar los alcances de este concepto: El Ayuntamiento de Puebla niega una licencia de construcción a una empresa transnacional. Ese acto de autoridad no tiene un afán xenofóbico y menos una intención de expropiación, únicamente, manifiesta razones técnicas, y el reglamento que se aplica es el de construcción, que a la luz del derecho nacional, nada tiene que ver con la expropiación. Sin embargo, visto en la óptica del Tratado de Libre Comercio de América del Norte, hay una expropiación indirecta, porque se está bloqueando la inversión extranjera y eso puede significar un daño millonario para el país en su conjunto. Conclusiones El arbitraje tiene una larga historia jurídica que demuestra que es una institución noble y de utilidad para la humanidad en diversas materias, la internacional no es la excepción. El Tratado de Libre Comercio de América del Norte en su capitulo 11, establece la posibilidad de arbitrajes en casos de inequidad en la inversión extranjera. El TLCAN pretende garantizar la inversión extranjera, introduciendo conceptos para los que, quizá, el derecho internacional no tiene en este momento una respuesta doctrinaria. Ante esta situación, sumamente novedosa para el derecho nacional, tiene otras connotaciones, que ocasionan, por un lado, problemas académicos y, por otro, aspectos prácticos que se traducen en la pérdida de juicios con los efectos arriba mencionados. El concepto de "expropiación indirecta o medidas equivalentes" pueden interpretarse de manera muy distinta a lo establecido como norma en el ámbito nacional. Los efectos en una resolución de este tipo, ponen en entredicho la soberanía nacional y el carácter de socio comercial, toda vez que un árbitro internacional, por medio de un laudo, se convierte en un poder superior a todas las instancias jurídicas nacionales, dejando al gobierno mexicano en una situación sumamente triste. Los árbitrajes del capitulo 11 del TLCAN pueden constituir una nueva forma de valorar en el futuro los alcances de este instrumento jurídico.
Bibliografía 1. Burgoa, Ignacio (1994) Las garantías Individuales, México, Ed. Miguel Ángel Porrúa, pp. 400. 2. Campillo, Cuautli, Héctor (1984) Diccionario Enciclopédico Escuela, México, Fernández Editores, pp. 916. 3. Margadant, Guillermo F. (1983) Panorama de la Historia Universal del Derecho, Ed. Miguel Ángel Porrúa, México, pp. 483. 4. Lerdo de Tejado Luna, Fernando (1997) Seminario el Arbitraje de las relaciones de consumo. Ed. Procuraduría Federal del Consumidor, México, pp. 102.
* Estudiante del Doctorado en Ciencias Sociales de la Universidad Autónoma Metropolitana, plantel Xochimilco. 1 Margadant, Guillermo F., Panorama de la Historia Universal del Derecho, Editorial Miguel Ángel Porrúa, México, 1983, p. 25. 2 Fernando Lerdo de Tejado Luna, Seminario el Arbitraje de las relaciones de consumo, Editorial Procuraduría Federal del Consumidor, 1997, p. 40. 3 Fernando Lerdo de Tejado Luna, Seminario el Arbitraje de las relaciones de consumo, Editorial Procuraduría Federal del Consumidor, 1997, p. 41. 4 Héctor Campillo Cuautli, Diccionario En ciclopédico Escuela, Fernández Editores, México, 1984. |