Problemas políticos y sociales del derecho

Adalberto Saldaña Harlow*

Primera parte

1. ¿Cuáles son los principales problemas del Derecho?

1.1 Por un lado está el que el derecho no sea la expresión democrática de la voluntad general, en ejercicio de su soberanía, para el gobierno del pueblo, toda vez que el derecho debe ser, en la Constitución, la expresión del pacto social (o más bien del pacto político de la sociedad) sobre el proyecto nacional, en términos jurídicos, para hacer funcional el mandato, en su obligatoriedad y cumplimiento por todos, comenzando por los mandatarios, considerando asimismo que las leyes derivadas de la Constitución (y toda ley debe ser derivada de ella) deben, igualmente, ser medios secundarios para el cumplimiento del proyecto de nación.

1.2 Y la deformación de este ideal políticosocial se da tanto cuando el derecho es producto de la decisión de poderes oligárquicos formales de hecho, como cuando en la supuesta democracia representativa, ejecutivos y legisladores se apropian de la soberanía popular y dictan la ley a su discreción (ayudados por tecnócratas jurídicos) bajo el argumento de que son los portavoces del pueblo, al que "adivinan" su voluntad, o aprecian sus necesidades, pero siempre desde un plano de paternalismo, en el mejor de los casos, o de dictadura o dicta-blanda, en el peor de los casos.

Y todavía peor, es cuando los factores reales de poder influyen y hasta deciden leyes en su favor, en un ejercicio de fuerza de las oligarquías privadas, en sus grupos de interés y de influencia.

1.3 Por otro lado está el problema de que los mandatarios, a quienes el pueblo ha creado y les ha dado poder público para cumplir con sus mandatos soberanos constitucionales, no los obedecen. Tampoco los guardan ni los hacen guardar.

1.4 Por lo que no es condición suficiente que el derecho sea la voluntad popular, sino que además sea obedecido.

Estos son los dos problemas básicos del derecho, mismos que tienen derivaciones cruciales: la indefensión ciudadana por un lado y, por otro, la impunidad de los mandatarios y su propensión a incrementar su abuso del poder público e incurrir en la corrupción.

1.5 La indefensión ciudadana tiene una doble manifestación: cuando el pueblo no puede ejercer su voluntad, tanto para dictar su proyecto de nación proveniente de la autodeterminación soberana, como para hacer que lo obedezcan y cumplan los mandatarios, creados para ese efecto precisamente (porque el pueblo crea al poder público como medio para desempeñar funciones que faciliten su autogobierno democrático).

Y es esta impotencia la característica principal de la operación antidemocrática de virtualmente todas las sociedades en el mundo: el pueblo se convierte en un receptor, generalmente pasivo, de las acciones del factor activo que es el poder público y hasta de los organismos de poder político (como los partidos), económico (como los grupos del gran capital) y hasta religiosos (como las iglesias) o sociales (como ciertos grupos y organismos no gubernamentales).

Ni el pueblo, ni menos aún los individuos, tienen forma de hacer valer su soberanía, salvo en ocasiones excepcionales de alto costo social, como cuando se dan movimientos populares irreprimibles. Y entonces, por breve tiempo, puede el pueblo expresar su soberanía en materia de proyecto nacional en la Constitución; y resulta más difícil la cuestión de hacer que los mandatarios cumplan con tal Constitución, ya que se trata de un problema de permanencia en el tiempo (o de tracto sucesivo, como dicen los abogados).

1.6 Y lo anterior sucede porque el pueblo no ha establecido fórmulas en la ley para hacer valer su soberanía. Por un lado, para dictar o reformar sólo con su presencia la Constitución, por ejemplo, obligando a un congreso constituyente, con elecciones extraordinarias, en que se pongan a debate y decisión simple y clara, los principios básicos y fundamentales del proyecto histórico nacional, en lugar de permitir que haya un artículo 135 que diga que el texto constitucional puede reformarse por cualquier congreso ordinario por mayoría calificada de presentes y la mayoría simple de las legislaturas de los estados.

1.7 Y por otro lado, porque no ha establecido el pueblo, en la ley, recursos suficientes para obligar a los mandatarios a cumplir sus mandatos, de la Constitución hacia abajo.

Se requiere, indudablemente, un recurso de reclamación, para que cualquier persona pueda acudir ante un juez para que de manera expedita conozca de la violación patente de la ley por cualquier autoridad y, sin mucho trámite, sino sólo constatando hechos patentes, pueda conminar a la autoridad al cumplimiento legal. Mientras que recursos existentes como el Amparo es sólo funcional para casos vigentes de "no hacer" por la autoridad, más no para obligarla a evitar sus omisiones y acatar la ley. O el régimen de responsabilidades que es disfuncional al involucrar a todo el aparato legislativo. O la operación de la Comisión de Derechos Humanos que no tiene peso vinculatorio en sus recomendaciones.

1.8 La consecuencia de la falta de ejercicio de la soberanía del pueblo, por su imposibilidad de hacer valer su voluntad frente al poder público, tanto en la expresión de la voluntad general en la ley, como en el cumplimiento de la misma, es que el poder público, el mandatario, gobierna y domina al pueblo, conculcándole la soberanía.

1.9 Y la segunda consecuencia es que abusa de tal situación, imponiéndose al pueblo por actos de fuerza, fuera de la ley obviamente.

1.10 Y la tercera consecuencia es que lo hace con total impunidad, pues no tiene un costo político ni social proporcional a su abuso del poder. Llegando hasta poder cometer crímenes sin castigo, por no decir de tantos incumplimientos, omisiones y tantas violaciones a la ley y al proyecto nacional implícito.

1.11 La conclusión es que no se da la democracia, como el gobierno del pueblo, para el pueblo y por el pueblo, porque el derecho no funciona como un "facilitador" para ese efecto. Este es el principal problema políticosocial del derecho: Tergiversar su vocación de "medio" para la democracia, y convertirse en un medio para la contención y el control político y social, para el gobierno y dominación tanto del poder público, como de los demás factores reales de poder, sobre el pueblo, presuntamente soberano.

El derecho no funciona como elemento para ejercer la soberanía del pueblo, sino como factor para la dominación del pueblo, alienándole su soberanía.

Y a mayor indefensión de la sociedad, mayor dominación del poder público, con una nueva reducción de la defensa del pueblo, y mayor abuso del poder público.

Segunda parte

1. ¿Cuáles son en concreto las consecuencias de la problemática antes citada del Derecho?

1.1 El incumplimiento de la voluntad general para el bienestar del pueblo, pierde necesariamente tal bienestar como finalidad última, y el pueblo se vuelve irrelevante en cuanto a expresar su voluntad.

1.2 En consecuencia el proyecto histórico de nación, se pierde, si es que lo hay, y si no lo hay, no se busca expresar. Se pierde el concepto como marco de referencia.

1.3 En consecuencia, se pierde la conciencia de que la ley, partiendo de la Constitución, expresa jurídicamente el proyecto nacional histórico. Se da una disociación entre pacto político de la sociedad y derecho.

1.4 Entonces el derecho se vuelve un fin en sí mismo, perdiendo su calidad de medio de la voluntad general, llevando a la tecnocracia jurídica.

1.5 Y se pierde la noción de justicia básica, como cuestión fundamental, para sustituirla con resoluciones procesales tecnocráticas, prevaleciendo la forma sobre el fondo. Y el mismo derecho injusto.

1.6 Y en consecuencia se incumple la Ley Constitucional, y su proyecto de nación, por ejemplo, en que:

1.6.1 La autodeterminación democrática no se practica.

1.6.2 El patrimonio nacional, como bien colectivo, no se defiende, sino que se pierde.

1.6.3 Y se da la privatización de la electricidad, el petróleo y el gas, que debieran considerarse como bienes nacionales estratégicos inalienables.

1.6.4 En lugar de un modelo social a favor de las mayorías, se establece un modelo económico a favor del capital.

1.6.5 Modelo nacional aliado al modelo dominante del imperialismo de Estados Unidos, y apoyado por el Banco Mundial y el Fondo Monetario Internacional.

1.6.6 Y entonces los mandatarios que excluyeron al pueblo establecen planes, políticas, programas y presupuestos públicos a favor del capital y en contra especialmente de la población mayoritaria de escasos recursos.

1.6.7 Y así se dan los rescates empresariales y la asunción de deudas, a favor del capital.

1.6.8 Y frente a la distribución del ingreso nacional tan parcial a favor del capital, no se da un crecimiento económico elevado, sino mínimo e insuficiente, con la pérdida de empleos, del mercado nacional, y afectando las cadenas económicas.

1.6.9 Y la consecuencia es la caída de los niveles de salud, seguridad, alimentación, vivienda y educación, de la mayoría de la población.

1.7 Y la consecuencia total de no tomar en cuenta la voluntad general para el beneficio general del pueblo de un derecho democrático, es un estado de pobreza, falto de desarrollo, y de descontento frente a un derecho antidemocrático que avala un sistema macroeconómico recesivo que ve a favor de pocos ricos y en contra de la gran mayoría, formada por diversos niveles de pobreza; y en general un sistema político autoritario de opresión, disfrazada o abierta, de la disidencia, y de contención de la inconformidad social.

Todo dentro de un sistema de derecho antidemocrático, que lleva a toda clase de injusticias.

1.7.1 Así tenemos legislativos que aprueban leyes antipopulares, ejecutivos que las proponen y aún actúan fuera de los términos constitucionales, y poder judicial que apenas está empezando a actuar de manera independiente del Ejecutivo, con sentencias desiguales, algunas muy desafortunadas y otras sorprendentes.

Tercera parte

1. Propuestas de solución a la problemática del Derecho.

1.1 Obviamente se requiere la democratización del derecho.

1.2 Lo que conlleva: La democratización del pueblo soberano, mandante.

La democratización de su mandato, para el beneficio general.

La democratización de los mandatarios.

O puesto en otros términos, la democratización del derecho, por la participación del pueblo, haciendo valer su soberanía en el pacto social de su proyecto de vida en común, que necesariamente tiene el fin de la búsqueda del mayor bienestar de todos. Y la democratización del ejercicio del poder público.

1.3 Para la primera condición, se requiere que la Constitución y las leyes derivadas sean producto de decisiones de soberanía popular. Lo que significa que el pueblo sea consultado para la promulgación de leyes —partiendo de un congreso constituyente para reformar o añadir el texto constitucional— en lugar de que la función legislativa se deje totalmente a los legisladores ordinarios (Diputados y Senadores), y al Ejecutivo la presentación de iniciativas.

Todo el proceso legislativo actual excluye al pueblo, y por lo tanto es antidemocrático cuando los legisladores deben ser los "facilitadores" de la expresión y ejercicio de la voluntad general del pueblo.

No es exagerado precisar que los legisladores deben constitucionalmente acudir al pueblo, aunque esto parezca disfuncional; pero no en consultas apócrifas, sino para servir de canal de transmisión de la voluntad general, y no para suplantarla.

1.4 Lo mismo se debe hacer con el Ejecutivo, para que en vez de presentar iniciativas de ley, realizadas en el gobierno, y buscar conocer o concertar para obtener un respaldo mayoritario en el Congreso, deba consultarlo con el pueblo.

1.5 Legislar sin pueblo, lleva a resultados sociales insatisfactorios, aún cuando se pretenda obtener su beneficio, ya que el proceso de autodeterminación exige que el medio tanto como el resultado sean productos del pueblo.

1.6 Una vez que el mandato es democrático, en cuanto a la expresión de la voluntad del pueblo, como mandante soberano, vienen las condiciones democráticas del mandatario.

1.6.1 Por un lado, se trata de la elección democrática del mandatario, para que sea efectivamente escogido por el pueblo, en la combinación de preferencias tanto de la oferta de su plataforma electoral, como por la presunción de que reúne las características mejores para desempeñar las funciones del cargo, ya sea legislativo o ejecutivo. Para su legitimidad de origen.

1.6.2 Y por otro lado, para su legitimidad de ejercicio, las condiciones democráticas tienen que ver primeramente con el acatamiento de la voluntad general y, en consecuencia, proporcionar los elementos de prueba de tal hecho, mediante la rendición de cuentas.

1.6.3 Y aquí se requiere de mecanismos coadyuvantes a través de los cuales los individuos puedan, también democráticamente, participar para obligar al poder público a cumplir con los mandatos populares.

La lista puede empezar, de manera representativa y no exhaustiva, con:

a) La transparencia de la información de órganos públicos y de los servidores públicos.

b) La presentación de informes de resultados de programas de gobierno.

c) La evaluación política, social y económica de las labores de los servidores públicos.

d) El recurso de reclamación social, por medio del cual, todo individuo tiene derecho de reclamar a cualquier autoridad, el cumplimiento de los mandatos que le corresponde cumplir.

Y los recursos de defensa del individuo frente al poder público, como el amparo, para detener la continuación de un acto ilegal de autoridad, o prevenirlo, y los juicios contenciosos de nulidad de actos de gobierno ilegales, con plena jurisdicción para señalar efectos de corrección.

1.6.4 Y el establecimiento de un sistema de castigo por violación de responsabilidades de los servidores públicos que sea funcional, y no como el actual que involucra a todo el Poder Legislativo, de manera que politiza y partidiza todo el procedimiento y su resultado.

1.6.5 Pero sobre todo, lo anterior puede servir como un contexto institucional de apoyo, para un Tribunal Constitucional, que sería el medio fundamental para que de oficio en casos especiales, y a petición de parte en los demás casos relevantes, sirva para obligar a las autoridades del poder público a acatar los mandamientos constitucionales, para cumplir con el proyecto de nación proveniente del pacto político de la sociedad, para corregir desviaciones y transgresiones, pero sobre todo para lograr que las omisiones fundamentales sean cubiertas, y así hacer valer plenamente la soberanía del pueblo.

El Tribunal Constitucional es el instrumento más determinante para lograr una operación democrática, considerando que su función es interpretar el derecho constitucional, para cumplir con el proyecto político de la nación, por lo que su enfoque debiera ser, tener en cuenta la expresión de la voluntad general y la búsqueda del bienestar colectivo, como condición del gobierno efectivo del pueblo, tomando a su cargo las controversias constitucionales, incluyendo las que provengan de individuos sobre autoridades, y de oficio de las revisiones de la constitucionalidad de las leyes del artículo 105, además de la instancia revisora del recurso de reclamación social antes citado, sobre todo por las omisiones constitucionales.

1.6.6 Por supuesto también se requieren reformas constitucionales para permitir la operación de estos recursos, entre otras:

a) Que el sistema de responsabilidades se haga por conducto del mismo Tribunal Constitucional, que sancione las violaciones al cumplimiento del texto constitucional y su proyecto nacional.

De esta manera, se unirían el sistema de cumplimiento del mandato, con el sistema de responsabilidades derivadas de su incumplimiento, y de rendición de cuentas.

b) El amparo tendría también una dimensión de sanción a la autoridad que ilegalmente actúe en contra de un individuo.

c) Y lo mismo pasaría en relación a los juicios de nulidad de los tribunales contenciosos administrativos, cuando sus actos estén fuera de la legalidad. Considerando en ambos casos a la legalidad como un medio de la constitucionalidad.

d) El Tribunal Constitucional incluiría la defensa de los derechos humanos, eliminando a la Comisión del mismo nombre.

1.6.7 De manera que el sistema judicial federal conocería por un lado de las controversias de interpretación de leyes federales (artículo 104-I-A), y de la violación de las garantías individuales (artículo 103-I) bajo la última instancia de la Suprema Corte y por, otro lado, a través del Tribunal Constitucional de los nuevos recursos de reclamación social; y de las controversias constitucionales y acciones de inconstitucionalidad de oficio (artículo 105-II, además de la protección de derechos humanos (artículo 102-B), y del régimen de responsabilidades del Título Cuarto, añadiendo las sanciones a las autoridades que reciban amparos o los violen, así como que violen la suspensión.

1.6.8 Esto es, el Tribunal Constitucional tendría a su cargo las cuestiones más graves del cumplimiento del proyecto nacional, de oficio o a petición de parte socialmente interesada, para una justicia político-democrática de las relaciones de la sociedad con el poder público incluyendo las responsabilidades de servidores públicos; mientras que la justicia entre particulares en aplicación de leyes federales o de los individuos y la autoridad en amparo y nulidad administrativa, se daría por la justicia federal, bajo la instancia de la Suprema Corte.

1.6.9 Atención especial merece la corrupción, que no sólo es la transgresión de la ley y de su pacto social, sino además la criminilización en provecho de los mandatarios y de sus cómplices privados. Esto requiere de una tipología de derecho penal para ambas partes que sea efectiva en la prevención del delito y en su castigo ejemplar, lo que no existe en la actualidad y representa una demanda democrática crítica, porque el pueblo pobre requiere evitar que sus mandatarios se hagan ricos a expensas de él, por lo que debe existir un proceso penal especifico para servidores públicos, aplicando las leyes penales generales, dentro de un marco de agravantes y de transparencia, dentro de las responsabilidades a largo del Tribunal Constitucional.

* Investigador de derecho constitucional de la Universidad Nacional Autónoma de México.